In Baubranche finden sich verschiedene Konstellationen von Arbeitsgemeinschaften („ARGE“). Die Forderung einer Sicherstellung gemäß § 1170b ABGB – die gemeinhin als „Ass im Ärmel“ betrachtet wird – kann in diesen Konstellationen plötzlich komplexe rechtliche Fragen aufwerfen: Wer kann von wem wann eine Sicherstellung verlangen und wer muss sie tatsächlich leisten?
Regelungsinhalt
Der Gesetzgeber räumt dem vorleistungspflichtigen Werkunternehmer zwingend einen Anspruch auf Sicherstellung gemäß § 1170b ABGB ein, um das wirtschaftliche Risiko einer Insolvenz des Werkbestellers zu reduzieren. Leistet der Auftraggeber keine (ausreichende) Sicherstellung, kann der Werkunternehmer die weitere Erbringung seiner Leistung verweigern und unter Setzung einer angemessenen Nachfrist vom Vertrag zurücktreten. Schon in einem simplen Grundverhältnis waren dabei in den vergangenen Jahren diverse juristische Spitzfindigkeiten zu klären, mit denen versucht wurde, die Sicherstellungspflicht auszuhebeln.
Sicherstellungsanspruch der ARGE gegenüber dem Werkbesteller
Schließt eine Bau-ARGE einen Werkvertrag ab, entsteht zunächst ein Sicherstellungsanspruch gegenüber dem gemeinsamen Vertragspartner. Dieser steht jedoch nicht einzelnen Gesellschaftern zu, sondern allen Gesellschaftern solidarisch. Die Geltendmachung richtet sich daher der gesellschaftsvertraglichen Geschäftsordnung, die etwa zwischen technischer und kaufmännischer Geschäftsführung sowie dem Firmenrat differenziert. Vor der Geltendmachung ist daher zu prüfen, wie und von wem diese überhaupt entschieden werden kann und muss. Strategische Alleingänge sollten – auch wenn diese kompetenzrechtlich möglich sein können – grundsätzlich vermieden werden, wenn ein partnerschaftliches ARGE-Verhältnis erhalten bleiben soll. Für Werkbesteller ist zu beachten, dass Sicherheitsleistungen dementsprechend stets zugunsten aller Gesellschafter zu leisten sind.
Sicherstellungsanspruch innerhalb der ARGE
Äußerst umstritten ist, ob ein Sicherstellungsanspruch auch innerhalb der ARGE entstehen kann. Dies könnte die Welt von Arbeitsgemeinschaften, die auf gegenseitiges Vertrauen und Partnerschaftlichkeit aufbaut, erschüttern. In der Baupraxis unterscheidet man zwischen der „klassischen“ ARGE oder der „Los“-ARGE; die Zuordnung richtet sich nach der Intensität der gesellschaftlichen Verflechtung. Zur Beurteilung wird in der einschlägigen Literatur die Vorfrage gestellt, ob die Leistung miteinander (= klassische ARGE) oder nebeneinander (= Los-ARGE) erbracht wird. Anders gesagt: Ob und wie sich die ARGE-Partner die Leistungserbringung aufteilen. Die ARGE-Partner sollten bereits vor Vertragsabschluss klären, um welche Form der ARGE es sich handeln soll und den Vertrag entsprechend anpassen. In der Praxis werden oft Musterverträge bzw. Vertragsschablonen verwendet, die für den einzelnen Anwendungsfall jedoch häufig nicht passend sind.
Bei einer klassischen Bau-ARGE wird sich die Frage der internen Sicherstellung in der Regel nicht stellen. In diesem Gesellschaftsgefüge, in das alle ARGE-Partner auch im Innenverhältnis gesellschaftlich integriert sind – bleibt kein Platz für gesonderte Sicherstellungsansprüche zwischen den Partnern.
Komplexer wird die Rechtslage jedoch, wenn die ARGE zwar nach außen als Einheit auftritt, im Innenverhältnis jedoch eine Losstruktur vereinbart ist. Hier verschränken sich gesellschaftsrechtliche und werkvertragliche Elemente besonders eng. Ein Teil der Literatur geht davon aus, dass die wechselseitige Verpflichtung zur Leistungserbringung eigenständige Werkverträge zwischen den Gesellschaftern der ARGE begründen würde, woraus sich ein zwingender Sicherstellungsanspruch nach § 1170b ABGB ergeben könnte. Ein anderer Teil lehnt diese theoretische Rechtsansicht mit Blick auf den Gesetzeszweck strikt ab: Im Innenverhältnis der ARGE-Partner würde keine Gefahr vorleistungsbezogener Insolvenzrisiken bestehen – sollte ein ARGE-Partner ausfallen, würde der verbleibende Partner lediglich entgeltlich dessen Los übernehmen und somit gerade nicht schutzbedürftig sein. Für beide Ansichten gibt es eine Reihe an vertretbaren juristischen Argumenten.
Die jüngere Literatur schlägt schließlich einen Mittelweg vor: Maßgeblich sei die konkrete Ausgestaltung der internen Leistungsverpflichtung, die als reine Beitragsleistung, als Werkvertrag oder als gemischter Vertrag zu qualifizieren sein kann; erst wenn echte werkvertragliche Elemente dominieren, kommt die Anwendung von § 1170b ABGB auch im Innenverhältnis überhaupt in Betracht.
Fazit
Die strategische Geltendmachung eines Sicherstellungsbegehrens gemäß § 1170b ABGB setzt sowohl gegenüber dem Bauherrn als auch im ARGE-Verhältnis selbst voraus, dass die Beteiligten sich über die vertragliche Grundlage ihrer ARGE im Klaren sind. Schon vor Vertragsabschluss ist zu hinterfragen, ob die Verwendung eine ARGE-Vertragsschablone für das gemeinsame Vertragsziel tatsächlich passend ist. Andernfalls birgt die Anwendung erhebliche rechtliche Risiken, mit denen man in Verbindung mit weiteren juristischen Spitzfindigkeiten ebenfalls vor dem Obersten Gerichtshof landen kann.
Margherita Müller