Newsletter Kapitalmarkt- und Bankrecht, FinTechs Issue 7|2021

Eine der zentralen Sorgfaltspflichten zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung ist, die Identität von Kunden festzustellen und zu prüfen. Ist der Kunde keine natürliche Person, ist zudem der „wirtschaftliche Eigentümer“ des Kunden festzustellen und zu prüfen. Bei Gesellschaften sind wirtschaftliche Eigentümer alle natürlichen Personen, die (i) direkt oder indirekt einen ausreichenden Anteil am Kapital oder den Stimmrechten halten oder (ii) die Kontrolle auf die Gesellschaft ausüben. Dabei ist zu unterscheiden:

Direkter wirtschaftlicher Eigentümer

Wer als natürliche Person mit mehr als 25% an den Stimmrechten oder am Kapital einer Gesellschaft beteiligt ist, ist jedenfalls deren wirtschaftlicher Eigentümer (unabhängig davon, ob er/sie auch tatsächlich Kontrolle über die Gesellschaft ausüben kann). Weiters sind direkte wirtschaftliche Eigentümer eine oder mehrere natürliche Personen, die (allenfalls gemeinsam) Kontrolle auf die Gesellschaft ausüben. Der relevante Kontrollbegriff ist überaus kompliziert. Zunächst wird Kontrolle ohne weiteres angenommen, wenn eine Beteiligung von mehr als 50% am Kapital oder den Stimmrechten gehalten wird (dies gilt auch, wenn im Einzelfall andere Personen nach Maßgabe der nachstehenden Kriterien ebenfalls Kontrolle ausüben). Relevant ist dieser Anwendungsfall primär bei der Feststellung indirekter wirtschaftlicher Eigentümer, die nachstehend beschrieben wird.

Über eine Mehrheitsbeteiligung hinaus liegt Kontrolle zunächst dann vor, wenn ein Kriterium des § 244 Abs 2 UGB zutrifft. Neben der schon anderweitig erfassten Stimmenmehrheit vermittelt somit auch das Recht, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen Kontrolle (vorausgesetzt man ist auch gleichzeitig Gesellschafter). Einigermaßen abstrakt ist die gesetzliche Anordnung, dass auch derjenige eine Gesellschaft kontrolliert, dem „das Recht zusteht, einen beherrschenden Einfluss auszuüben“. Und nicht zuletzt auch, wem aufgrund eines Vertrags mit einem oder mehreren Gesellschaftern der betroffenen Gesellschaft das Recht zur Entscheidung zusteht, wie Stimmrechte der Gesellschafter (soweit sie mit ihren eigenen Stimmrechten zur Erreichung der Mehrheit aller Stimmen erforderlich sind) bei der Bestellung oder Abberufung der Mehrheit der Mitglieder des Leitungs- oder eines Aufsichtsratsorgans auszuüben sind.

• Beispiel 1: Festzustellen sind die wirtschaftlichen Eigentümer der Kunde GmbH (K). A, B, C, D und E halten je 20% (Stimmrechte und Kapital) an K. Deren Gesellschaftsvertrag räumt A das Recht ein, zwei von drei Geschäftsführern der K zu entsenden. Über die Person des dritten Geschäftsführers entscheiden B, C und D gemeinsam. A übt Kontrolle über K aus und ist deren direkter wirtschaftlicher Eigentümer.

• Beispiel 2: A, B und C halten je 20% (Stimmrechte und Kapital) an der Kunde AG (K), der Rest der Aktien befindet sich im Streubesitz. In einem Syndikatsvertrag zwischen A, B und C ist geregelt, dass A und B bei Wahlen in den Aufsichtsrat der K ihr Stimmrecht so auszuüben haben, wie C sein Stimmrecht ausübt. C übt Kontrolle über K aus und ist deren direkter wirtschaftlicher Eigentümer.

Damit nicht genug. Wer bei einem Trust, einer Stiftung oder einem Fonds als oberster Rechtsträger eine bestimmte Funktion (siehe § 2 Z 2 und 3 WiEReG) ausübt, dem kommt ebenfalls Kontrolle über die Gesellschaft zu. Und nicht zuletzt begründet ein Treugeber oder eine vergleichbare Person Kontrolle durch ein Treuhandschaftsverhältnis oder ein vergleichbares Rechtsverhältnis.

Indirekter wirtschaftlicher Eigentümer

Die Person(en), welche einen Rechtsträger, der an der Gesellschaft mit mehr als 25% an den Stimmrechten oder am Kapital beteiligt ist, kontrolliert/kontrollieren, ist/sind indirekte(r) wirtschaftliche(r) Eigentümer.

• Beispiel 1: An der Kunde GmbH (K) hält A 20%, B 26%, C 26% und die D GmbH 28%. A hält 74% an der D GmbH, B die restlichen 26% (jeweils Kapital und Stimmrechte). A ist indirekter wirtschaftlicher Eigentümer von K, weil er die D GmbH kontrolliert. B ist direkter wirtschaftlicher Eigentümer von K, nicht aber auch Indirekter (er kontrolliert die D GmbH nicht, auch wenn er an dieser maßgeblich beteiligt ist). C ist direkter wirtschaftlicher Eigentümer von K. Bei der D GmbH wären im Übrigen sowohl A, als auch B direkte wirtschaftliche Eigentümer, weil sie mit jeweils mehr als 25% beteiligt sind.

• Beispiel 2: An der Kunde GmbH (K) hält A 20%, B 20%, C 32% und die D GmbH 28%. A hält 20% an der D GmbH, die restlichen 80% hält die E GmbH. An der E GmbH hält A wiederum 20%, B hält 80% (jeweils Kapital und Stimmrechte). B ist indirekter wirtschaftlicher Eigentümer von K, weil er den obersten Rechtsträger E GmbH kontrolliert, dieser wiederum kontrolliert die D GmbH als 28%-Gesellschafter von K. Oberster Rechtsträger bezeichnet im Übrigen (i) jene Rechtsträger in einer Beteiligungskette, die von indirekten wirtschaftlichen Eigentümern direkt kontrolliert werden sowie (ii) jene Rechtsträger an denen indirekte wirtschaftliche Eigentümer direkt Aktien, Stimmrechte oder eine Beteiligung halten, wenn diese zusammen mit dem oder den vorgenannten Rechtsträger(n) das wirtschaftliche Eigentum begründen.

Wenn mehrere Rechtsträger, die von derselben natürlichen Person oder denselben natürlichen Personen direkt oder indirekt kontrolliert werden, insgesamt eine Beteiligung am Kapital oder den Stimmrechten von mehr als 25% halten, ist diese natürliche Person oder sind diese natürlichen Personen indirekte wirtschaftliche Eigentümer. Ein von der oder den vorgenannten natürlichen Personen direkt gehaltener Anteil an Aktien oder Stimmrechten oder eine direkt gehaltene Beteiligung ist jeweils hinzuzurechnen.

• Beispiel 1: An der Kunde AG (K) hält die A GmbH 13%, die B GmbH 13% und C 26% (jeweils Kapital und Stimmrechte). Der Rest der Aktien befindet sich in Streubesitz. Alleineigentümer der A GmbH und der B GmbH ist D. C ist direkter wirtschaftlicher Eigentümer. D ist indirekter wirtschaftlicher Eigentümer von K, weil die von ihm kontrollierten Gesellschaften A und B zusammen mehr als 25% des Kapitals und der Stimmrechte an K halten.

• Beispiel 2: An der Kunde AG (K) hält die A GmbH 13% und B 13% (jeweils Kapital und Stimmrechte). Der Rest der Aktien befindet sich in Streubesitz. Alleineigentümer der A GmbH ist B. Es gibt keinen direkten wirtschaftlichen Eigentümer (B hält nicht mehr als 25% direkt). Indirekter wirtschaftlicher Eigentümer von K ist B, weil er die A GmbH kontrolliert und diese gemeinsam mit der direkten Beteiligung von B auf mehr als 25% am Kapital und den Stimmrechten der K kommt.

Wenn nach vorstehenden Kriterien keine natürliche Person als wirtschaftlicher Eigentümer ermittelt werden kann, sind jene natürlichen Personen die „wirtschaftlichen Eigentümer“, die der obersten Führungsebene der Gesellschaft angehören (etwa alle Vorstandsmitglieder einer AG oder alle Geschäftsführer einer GmbH).

Mag. Gernot Wilfling