Im Juni 2023 veröffentlichte die ESMA neue Q&As zur Fonds-Regulierung (ESMA, Questions and Answers Application of the UCITS Directive, ESMA34-43-392 und Questions and Answers Application of the AIFM, ESMA34-32-352). Dabei sorgte die Antwort auf Question 10 für OGAWs für einiges Aufsehen in der Fondsindustrie. Konkret geht es um folgende Passage:
“Question 10 Q&A 1097: When a management company intends to pursue the activities for which it has been authorised in a host Member State, either directly or through a branch, may that management company passport in that host Member State only the administration or marketing functions referred to in Annex II of the UCITS Directive, without also passporting investment management functions?
Answer: No. The UCITS passporting regime is linked to the management of UCITS by UCITS management companies on a cross-border basis. Pursuant to Articles 5 and 6 of the UCITS Directive, UCITS management companies are authorised to manage collective investment undertakings and to perform the activities referred to in Annex II to the UCITS Directive. Pursuant to Article 17(2), point (b), and Article18(1), point (b), of the UCITS Directive, a UCITS management company intending to manage UCITS established in another Member State, either directly or through the creation of a branch in another Member State, shall communicate to the competent authorities of its home Member State a program of operations referring to the services it intends to provide. That requirement cannot be interpreted otherwise than referring to investment management foremost, whereas auxiliary services remain as such auxiliary and are to be performed only in relation to the management of a UCITS.”
In den ESMA-Q&As zur AIFMD (ESMA, Questions and Answers Application of the AIFMD, 14.6.2023, ESMA34-32-352, Question 6 [last update 13 June 2023] [QA 1072]) findet sich die Aussage auch zur AIFMD.
Wenn man dieser Ansicht folgen würde, wäre für den Vertrieb mittels EU-Passport auch ein (gewisses) dortiges Fondsmanagement notwendig. Dies wäre für die Fondsindustrie schwerlich praktikabel umsetzbar.
Die FMA hat (bilateral) zwischenzeitlich bekannt gegeben, dass sie diese Q&A entsprechend anwendet und eine gesonderte Auslegung zu der Q&A nicht geplant ist. Die Q&A stellt laut FMA insbesondere klar, dass sich der Management Company Passport auf OGAW-Verwaltungsgesellschaften bezieht und administrative Tätigkeiten alleine nicht dem grenzüberschreitenden Tätigwerden nach der OGAW-Richtlinie zugänglich sind. Eine OGAW-Verwaltungsgesellschaft kann somit nicht nur solche Dienstleistungen grenzüberschreitend erbringen, sondern hat die Verwaltung und/oder Vermarktung von OGAW grenzüberschreitend auf Grundlage des Management Company Passport zu erbringen. Die für die Fondsindustrie besonders wichtige luxemburgische CSSF vertritt dagegen die Ansicht, dass sie dieser ESMA-Auslegung nicht folgen wird.
Das generelle Ziel der Q&A Aufsichtskonvergenz herzustellen, wird durch derartige unterschiedliche Auslegungen konterkariert. Anders als bei Leitlinien ist ein förmlicher Comply or Explain-Mechanismus auch nicht vorgesehen. Für Beaufsichtigte ergibt sich aus den Aussagen der FMA bzw CSSF aber eine unangenehme Situation, wo man sich mit verschiedenen national divergierenden Auslegungen der Q&As abfinden muss. Es wird also wieder deutlich, dass eine „wirkliche“ Kapitalmarktunion noch recht weit entfernt ist.
Sebastian Sieder
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