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WOFÜR DIE NEUE FLEXCO ALLES TAUGT

9. Januar 2024

Diskutiert als neue Rechtform für Start-ups, wird die neue Flexible Kapitalgesellschaft (FlexKapG bzw FlexCo) in der Praxis ein deutlich weiteres Anwendungsfeld haben. Es beginnt schon einmal bei einer ganz allgemeinen Fragen: Ist die FlexCo nicht die bessere GmbH und sollte man künftig allen Mandant:innen, die eine haftungsbeschränkte, „private“ Gesellschaft gründen wollen zur FlexCo raten? Ich meine ja! Die FlexCo ist ja im Prinzip eine GmbH, nur bietet sie halt, nomen est omen, mehr Flexibilität, die man nutzen kann, aber nicht muss. Und sie ist wegen ihrer reduzierten Formvorschriften bei Beschlussfassungen und Anteilsübertragungen jedenfalls weniger bürokratisch. Das einzige für die etablierte GmbH vorzubringende (eher „softe“) Argument ist die fehlende internationale (und wohl auch nationale) Bekanntheit. Das wird sich aber mit der Zeit ändern und ist mE auch kein ausreichender Grund, um nicht zur FlexCo zu greifen.

Dass die FlexCo mit ihren Unternehmenswert-Anteilen für Mitarbeiter:innenbeteiligung gut geeignet ist, wird medial auf und ab diskutiert und soll hier eine Randnotiz bleiben. Diese Unternehmenswert-Anteile bringen bekanntlich vermögensrechtlich die Stellung eines/einer Gesellschafter:in, ohne jedoch nennenswerte Mitspracherechte zu gewähren. Das erinnert natürlich an das in der Praxis doch recht häufig verwendete Modell der eigenkapitalähnlichen Genussrechte. Werden die Unternehmenswert-Anteile also künftig statt Genussrechten als Finanzierungsinstrument eingesetzt werden. Ich denke schon, dass das vorkommen wird, kenne es meiner Beratungspraxis auch die eine oder andere Überlegung in diese Richtung.

Dafür spricht, dass ich ein klares gesetzliches Regelungsregime habe und die Beteiligung somit nicht auf rein vertraglicher Grundlage erfolgt. Genussrechtsbedingungen sind nach Judikatur als allgemeine Geschäftsbedingungen einzustufen und damit permanent in Gefahr, von anleger:innenfreundlichen Gerichten als gröblich benachteiligend oder intransparent eingestuft zu werden. Genau hier liegt aber der auch der Nachteil: Rein vertraglich vereinbarte Beteiligungsmodelle gewähren mehr Gestaltungsspielraum. Ich kann also etwa eine Kündigung oder eine befristete Laufzeit mit Genussrechtsinhaber:innen vereinbaren, nicht aber mit Unternehmenswert-Anteilsinhabern. Hier müsste man allenfalls mit Rückkaufsoptionen (der Gesellschaft oder der Altgesellschafter) arbeiten. Zudem besteht für Unternehmenswert-Anteile mit der Schriftlichkeit zwar im Vergleich zu GmbH-Anteilen (Notariatsakt) ein reduziertes Formerfordernis. Schriftlichkeit bedeutet aber etwas vereinfacht gesagt Unterschriftlichkeit (physisch oder per qualifizierter elektronischer Signatur), was etwa im Crowdfunding zu Themen führt. Genussrechtszeichnungen sind dagegen gänzlich formfrei.

Stichwort Crowdfunding: Unternehmenswert-Anteil sind wie generell Geschäftsanteile von FlexCos keine übertagbaren Wertpapiere und unterliegen damit nicht der ECSP. Crowdfunding-Modelle mit Unternehmenswert-Anteilen müssen daher auf Basis der nationalen kapitalmarktrechtlichen Informationsregime (AltFG, (vereinfachter) Prospekt nach KMG) durchgeführt werden und profitieren nicht vom neuen unionsrechtlich einheitlichen Crowdfunding-Regime für übertragbare Wertpapiere.

In Sonderkonstellationen werden sich Unternehmenswert-Anteile auch für die Beteiligung von (strategischen) Partner:innen und Joint Ventures eignen. Dies natürlich immer dann, wenn der/die Partner:in von einem Projekt, das über eine FlexCo verwirklicht wird, „nur“ finanziell profitieren soll, der/die Projektbetreiber:in dagegen allein „das Sagen haben“ soll. In den Branchen Energie und Immobilien sehen wir hier derzeit etwa Anwendungsmöglichkeiten.

Man sieht also, es gibt durchaus vielseitige Einsatzmöglichkeiten bei ganz allgemeiner einfacherer und günstigerer Handhabung der neuen Rechtsform. Da stellt sich natürlich für die fast 200.000 bestehenden GmbHs bzw deren Eigentümer die Frage: Soll ich jetzt umwandeln? Dass eine Umwandlung recht leicht möglich ist habe ich bereits im Beitrag *** beschrieben. Sinnvoll ist sie wohl (nur) dann, wenn häufigere Gesellschafter:innenwechsel zu erwarten, man eine Mitarbeiter:innenbeteiligung machen möchte oder eine der hier beschriebenen Finanzierungsvarianten andenkt.

Mag. Gernot Wilfling