Unter „Cash Pooling“ versteht man im Konzern einen Liquiditätsausgleich zwischen den einzelnen Konzerngesellschaften. Auch wenn die Ausgestaltung im Detail variiert geht es im Prinzip darum, dass die gesamte im Konzern verfügbare Liquidität gebündelt wird, also jenen Gesellschaften mit überschüssiger Liquidität zugunsten anderer Liquidität entzogen wird. Dadurch kommt es natürlich laufend zu Kreditgewährungen zwischen den verschiedenen Konzerngesellschaften, die aus rechtlichen und steuerrechtlichen Gründen entgeltlich (also verzinst) stattfinden müssen. Dies steht naturgemäß in einem gewissen Spannungsverhältnis zur einen oder anderen aufsichts- und gesellschaftsrechtlichen Regelung. Welche wesentlichen Grundsätze man bei der Ausgestaltung eines gesetzeskonformen Cash Poolings zu beachten hat, skizzieren wir in diesem Beitrag kurz.
Abgrenzung zum konzessionspflichtigen Kreditgeschäft
Die gewerbliche Vergabe von Krediten ist bekanntlich Kerngeschäft von Banken und bedarf demnach in Österreich einer entsprechenden Konzession der Finanzmarktaufsicht. Dass dies unbedingt vermieden werden muss bedarf wohl keiner näheren Begründung. Dass es beim Cash Pooling zu Kreditvergaben kommt, steht außer Frage. Und zwar regelmäßig und gegen Entgelt (Details zur Verzinsung siehe unten). Aber ist man damit nicht automatisch in der Gewerblichkeit, wo doch die Anforderungen an selbige im Bankaufsichtsrecht ziemlich niedrig sind? Es reicht grundsätzlich, dem Begriff im Umsatzsteuergesetz folgend, dass eine Tätigkeit nachhaltig auf die Erzielung von Einnahmen (nicht: Gewinnen) gerichtet ist. Und nachhaltig ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs im Prinzip jede mehrmalige Tätigkeit.
Hier ist, was die FMA als zuständige Aufsichtsbehörde zum Cash Pooling dazu sagt: „Das BWG kennt kein allgemeines, sog. „Konzernprivileg“ als explizite Ausnahmeregelung. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob bankgeschäftliche Tätigkeiten ausschließlich konzernintern erbracht werden und der Steuerung der Hauptfunktionen des Konzerns und dem Erwerbszweck des Konzerns dienen: Liegt dies vor, wird unter Umständen bei Konzernen/Unternehmensgruppen die Gewerblichkeit einer bankgeschäftlichen Tätigkeit zu verneinen sein“ (FMA, Leitfaden, Allgemeine Informationen zu Unternehmensfinanzierungen, Stand: 01.06.2015). Der VwGH als zuständiges Höchstgericht geht hier nach meinem Verständnis sogar noch weiter. Er stützt sich auf einen Hinweis in der Regierungsvorlage, demgemäß das Wort “gewerblich” im Gesetz bewusst zur Abgrenzung von einer “gelegentlichen Kredit- oder Darlehensgewährung, wie sie im privaten, bürgerlichen oder geschäftlichen Verkehr vorkommt” verwendete werde. Daher sei in einem Fall, in dem noch nicht einmal formal ein Konzern vorlag, jedoch zumindest eine Verbindung zwischen den beteiligten Unternehmen besteht, die sich als zu einer Unternehmensgruppe gehörend verstehen, eine Ausnahme aus der Konzessionspflicht möglich (VwGH 2008/17/0226). Wichtig ist laut VwGH dafür jedenfalls, dass das den Kredit einräumende Unternehmen nicht auch mit (echten) Dritten Kreditgeschäfte tätigt oder sonstige besondere Umstände vorliegen, die zu einer Gewerblichkeit führen würden. Kriterien wie „Steuerung der Hauptfunktion des Konzerns“ und „dem Erwerbszweck des Konzerns dienen“ entnehme ich den Ausführungen des VwGH dagegen nicht.
Vor diesem Hintergrund ist, bei entsprechender vertraglicher Ausgestaltung, das Vermeiden einer Bankkonzessionspflicht beim Cash Pooling jedenfalls möglich.
Verhinderung einer verbotenen Einlagenrückgewähr
Für österreichische Kapitalgesellschaften gilt bekanntlich ein besonders strenges Kapitalerhaltungsregime, Stichwort: Einlagenrückgewähr! Dass die diesbezüglichen Regelungen auch für Cash Pooling und die damit verbundenen konzerninternen Kreditvergaben gelten ist völlig unumstritten und höchstgerichtlich ausjudiziert. Für Leistungsbeziehungen im Konzern bedeutet dies grundsätzlich regelmäßig, dass sie fremdüblich sein müssen. Dies verursacht hier freilich Schwierigkeiten: Mit einem Dritten würden vergleichbare Geschäfte ja nicht gemacht (und dürften sie, wie oben erläutert, auch gar nicht gemacht werden). Deshalb kann ein „Drittvergleich“ nur scheitern und ist laut OGH hier kein taugliches Kriterium. Stattdessen stellt das Höchstgericht darauf ab, ob eine betriebliche Rechtfertigung für derartige konzerninterne Kreditvergaben besteht (OGH 17 Ob 5/19p). Im Ergebnis könnte die Frage nach der Zulässigkeit, ähnlich dem Haftungsmaßstab für die persönliche Haftung von Vorständen einer AG und Geschäftsführern einer GmbH, lauten: Würde ein sorgfältiger Geschäftsführer bei den vorherrschenden Gegebenheiten und zu den angebotenen Konditionen eine solche Kreditgewährung vornehmen?
Das bleibt natürlich noch einigermaßen abstrakt. Hier daher ein paar Anhaltspunkte, auf die jedenfalls zu achten ist, damit eine betriebliche Rechtfertigung argumentierbar ist:
• Jedes einzelne Geschäft muss der Höhe nach gerechtfertigt sein, was eine marktkonforme Verzinsung bedeutet, die bei geänderten Umständen auch entsprechend zu adaptieren ist.
• Jede Gesellschaft muss über das Vermögen, mit welchem sie sich am Cash Pool beteiligt, frei verfügen können (die Dispositionsfähigkeit darf nicht durch entsprechende (weitreichende) Weisungen eingeschränkt werden).
• Wenn Guthaben einer Gesellschaft auch zur Besicherung der übrigen Gesellschaften verwendet wird, ist zwingend darauf zu achten, dass diese Gesellschaft dafür entweder ausreichend entlohnt wird und/oder für den Fall, dass keine (ausreichende) Entlohnung vorliegt, andere Umstände die Teilnahme am Cash Pool dennoch rechtfertigen.
• Es darf bei Vertragsabschluss noch nicht absehbar gewesen sein, dass die Haftungsübernahme existenzbedrohend sein könnte.
• Pool-Gesellschaften sind ausreichende Einsichts- und Informationsrechte in die Cash-Pooling-Verträge zu gewähren.
• Kündigungsmöglichkeit für jede Pool-Gesellschaft.
Als Team mit Schwerpunkten Kapitalmarkt- und Bankrecht sowie Gesellschaftsrecht und Unternehmenskäufe beraten wir regelmäßig auch zu diversen Finanzierungsfragen innerhalb von Unternehmensgruppen. Wir unterstützen Sie bei Bedarf selbstverständlich gern beim Aufsetzen eines Cash Poolings.
Gernot Wilfling
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