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VERBOTENE EINLAGENRÜCKGEWÄHR: DARF EINE GESELLSCHAFT DIE MAKLERPROVISION FÜR IHRE VERÄUßERUNG ZAHLEN?

9. Januar 2024

Unter dem Schlagwort „Einlagenrückgewähr“ sind bekanntlich jegliche Vermögensverschiebungen zwischen einer AG, einer GmbH oder einer GmbH & Co KG (im engeren Sinn) an ihre Gesellschafter verboten, wenn es sich dabei nicht um Gewinnausschüttungen, Gegenleistungen in drittvergleichsfähigen Vorgängen oder betrieblich gerechtfertigte Konstellationen handelt. Wenn nun eine Gesellschaft eine Immobilie, das einzige nennenswerte Vermögen dieser Gesellschaft, nicht „direkt“ als Asset Deal an einen Erwerber veräußert wird, sondern deren Anteile von den Eigentümern der GmbH & Co KG an einen Dritten veräußert werden (Share Deal): Darf dann die Gesellschaft selbst, die mit diesem Vorgang eigentlich nichts zu tun hat, die Maklerprovision für die Vermittlung des Erwerbers zahlen?

Grundsätzlich nein, sagt der OGH, eben wegen Einlagenrückgewähr, weil sich dadurch die Gesellschafter einen Aufwand zulasten der Gesellschaft ersparen, den sie eigentlich tätigen hätten müssen (6Ob24/23g). Gleichzeitig anerkennt das Höchstgericht wohl, dass so ein Vorgang unter Umständen auch betrieblich gerechtfertigt sein kann. Und genau das half dem seine Provision einklagenden Makler im gegenständlichen Fall.

Einlagenrückgewähr ist nämlich primär ein Thema zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern, allenfalls auch diesen nahe stehenden Personen. „Echte Dritte“, wie im gegenständlichen Fall der Makler, müssen sich Einlagenrückgewähr-Sachverhalte nur dann entgegenhalten lassen, wenn sich in einer Konstellation der Verdacht einer Einlagenrückgewähr schon so weit aufdrängt, dass er nahezu einer Gewissheit gleichkommt (mittlerweile ständige Rechtsprechung, RS0105537). Nur dann besteht eine allgemein Erkundigungs- und Prüfpflicht für den Dritten. In Fällen, in denen das Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung schon dem ersten Anschein nach plausibel erscheint und in denen keine Verdachtsmomente gegeben sind, die am Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung zweifeln lassen müssten, besteht kein weiterer Überprüfungsbedarf in diese Richtung; nur von vornherein hochverdächtige Fälle lösen die Erkundigungspflicht aus. Und genau dafür, nämlich für das Vorliegen eines „hochverdächtigen Falls“, sah der OGH hier keinen Anhaltspunkt.

Dr. Gernot Wilfling