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HOW TO BUY A BANK IN AUSTRIA – DAS EIGENTÜMERKONTROLLVERFAHREN BEI DER FMA

13. Februar 2024

Wer in Österreich eine Bank erwerben will, muss nicht nur den Kauf an sich (SPA etc) abschließen, sondern auch das Bankenaufsichtsrecht beachten. Das BWG sieht dafür in den §§ 20 ff ein sehr aufwendiges Verfahren bei der FMA und der EZB vor, damit diese den potenziellen Erwerber der Bank auf „Herz und Nieren“ prüfen kann. Die dafür maßgeblichen Vorschriften finden sich im Bankwesengesetz (BWG) und in der Eigentümerkontrollverordnung 2016 (EKV 2016).

Die Bestimmungen des BWG gelten für alle Beteiligungen für Banken (im Sinne des § 1 BWG). Eine Besonderheit besteht aber für solche Banken, welche auch als Kreditinstitut gem der CRR zu qualifizieren sind. Hier ist seit 2014 die EZB im Rahmen der SSM-VO für das Verfahren zuständig und zwar unabhängig von der Größe der jeweiligen Bank. Im Detail handelt es sich bei den einschlägigen Regelungen des gemeinsamen Verfahrens (sogenannte „Common Procedures“) um eine komplexe Kompetenzverteilung zwischen den nationalen Behörden und der EZB. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass die FMA zuerst den geplanten Erwerb im Zusammenhang mit den nationalen Bestimmungen würdigt und einen Vorschlag an die EZB übermitteln muss. Die EZB wiederum beschließt unabhängig vom Beschlussentwurfs, ob sie dem Erwerb der qualifizierten Beteiligung zustimmt, oder ob sie diesen ablehnt. Erwähnenswert ist dazu auch die Entscheidung des EuGH in der Rs Berlusconi/Fininvest (EuGH Rs C-219/17): Hier stellte der Gerichtshof klar, dass nationale Gerichte ebenjene nicht bindenden Beschlussentwürfe, welche von den nationalen Behörden an die EZB ergehen, nicht überprüfen dürfen. Für die gerichtliche Kontrolle sind ausschließlich die Unionsgerichte zuständig.

Anzeige des beabsichtigten Erwerbs bei der FMA

Jeder, der (i) eine qualifizierte Beteiligung (ab 10%) an einer österreichischen Bank direkt oder indirekt erwerben will oder (ii) eine solche 10%-Beteiligung direkt oder indirekt erhöhen will, wodurch sein Anteil an den Stimmrechten oder am Kapital die Grenzen von 20%, 30% oder 50% erreichen oder überschreiten würde oder die Bank sein Tochterunternehmen würde, muss dies der FMA anzeigen (§ 20 Abs 1 BWG). Die FMA-Anzeige, als Startschuss des FMA-Verfahrens, hat insbesondere den Umfang der geplanten Beteiligung und die Informationen gemäß § 20b Abs 3 BWG enthalten. Auf Basis dieser Bestimmung hat die FMA die EKV 2016 erlassen, in welcher insbesondere die beizubringenden Dokumente und Informationen im Detail regelt. Für die FMA-Anzeige muss zwingend das Anzeigeformular gemäß § 4 Abs 1 EKV 2016 verwendet werden (abrufbar unter: https://www.fma.gv.at/finanzdienstleister/wertpapierdienstleister/eigentuemerkontrollverfahren/). Als Anlagen zum Formular sind eine Vielzahl an Erklärungen abzugeben, Informationen bereitzustellen und Dokumente vorzulegen. Dabei geht es aus Sicht der Aufsicht im Wesentlichen darum, die Eignung und die finanzielle Solidität des Anzeigepflichtigen zu überprüfen, aber auch die Absichten des Erwerbers hinsichtlich der zukünftig angestrebten Ausrichtung der Bank zu hinterfragen (vgl dazu im Detail unten die FMA-Beurteilungskriterien). In der Praxis durchaus anspruchsvoll beizubringen sind etwa der Geschäftsplan bzw. die Darstellung strategischer Ziele und Pläne.

Das Verfahren bei der FMA

Wenn man die Anzeige bei der FMA eingebracht hat, hat diese dem Anzeigepflichtigen umgehend, spätestens jedoch innerhalb von zwei Arbeitstagen nach Erhalt der vollständigen Anzeige schriftlich deren Eingang zu bestätigen und dem Anzeigepflichtigen das Datum des Endes des Beurteilungszeitraums mitzuteilen. Die FMA nimmt hier im ersten Schritt eine formelle Vollständigkeitsprüfung vor. Dabei geht sie aber oftmals bereits über eine rein formelle Prüfung der Vollständigkeit hinaus. Dies führt zu Verbesserungsaufträgen und kann am Ende auch zu einer Zurückweisung wegen Unvollständigkeit führen. Unterstützt wird die FMA regelmäßig von der Oesterreichische Nationalbank (OeNB). Weist die FMA den interessierten Erwerber auf in der Anzeige offenkundig fehlende Unterlagen oder Informationen hin, so findet § 13 Abs 3 letzter Satz AVG keine Anwendung. Das heißt, wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen nicht als ursprünglich richtig eingebracht.
Die FMA hat im Rahmen der nachfolgenden materiellen Prüfung innerhalb von höchstens 60 Arbeitstagen ab dem Datum der schriftlichen Bestätigung des Eingangs der Anzeige und aller gemäß § 20b Abs 3 beizubringenden Unterlagen, den beabsichtigten Erwerb schriftlich zu untersagen, wenn es nach Prüfung der Beurteilungskriterien gemäß § 20b vernünftige Gründe dafür gibt oder die vom interessierten Erwerber vorgelegten Informationen unvollständig sind. Die FMA bereitet einen Beschlussentwurf mit ihrer Entscheidung vor. Dieser wird der Europäischen Zentralbank (EZB) zur Entscheidung übermittelt. Der Untersagungsbescheid ist innerhalb von zwei Arbeitstagen nach Entscheidung der FMA über die Untersagung zu versenden. Wird der Erwerb innerhalb des Beurteilungszeitraums von der FMA und EZB nicht schriftlich untersagt, so gilt er als genehmigt. Üblich ist aber die Beantragung eines förmlichen Bescheids.

Nach welchen Maßstäben die FMA den Erwerber beurteilt

Bei der Beurteilung der Anzeige hat die FMA im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung der betreffenden Bank und unter Berücksichtigung des voraussichtlichen Einflusses des interessierten Erwerbers auf die Bank die Eignung des interessierten Erwerbers und die finanzielle Solidität des beabsichtigten Erwerbs im Hinblick auf sämtliche folgende Kriterien zu prüfen:
1. Die Zuverlässigkeit des interessierten Erwerbers;
2. die Zuverlässigkeit, fachliche Eignung und Erfahrung jeder Person, die die Geschäfte der Bank infolge des beabsichtigten Erwerbs leiten wird;
3. die finanzielle Solidität des interessierten Erwerbers, insbesondere in Bezug auf die Art der tatsächlichen und geplanten Geschäfte der Bank, an dem der Erwerb beabsichtigt wird;
4. ob die Bank in der Lage sein und bleiben wird, den Aufsichtsanforderungen zu genügen, und insbesondere, ob die Gruppe, zu der es gehören wird, über eine Struktur verfügt, die es ermöglicht, eine wirksame Beaufsichtigung auszuüben, einen wirksamen Austausch von Informationen zwischen den zuständigen Behörden durchzuführen und die Aufteilung der Zuständigkeiten zwischen den zuständigen Behörden zu bestimmen;
5. ob ein hinreichender Verdacht besteht, dass im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Erwerb Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung stattfinden, stattgefunden haben oder ob diese Straftaten versucht wurden oder ob der beabsichtigte Erwerb das Risiko eines solchen Verhaltens erhöhen könnte.

Aufsichtsbehördliches Ermessen bei der Entscheidungsfindung

Die FMA hat, wie erwähnt, innerhalb von höchstens 60 Arbeitstagen nach der Anzeige, den beabsichtigten Erwerb schriftlich zu untersagen, wenn es nach Prüfung der obigen Beurteilungskriterien vernünftige Gründe dafür gibt oder die vom interessierten Erwerber vorgelegten Informationen unvollständig sind. Nach den ErläutRV und der Lit soll dadurch klargestellt sein, dass ein begründeter Verdacht bzw begründete Zweifel bereits für die Untersagung ausreichen. Im Ergebnis soll es demnach darauf ankommen, ob die FMA von der Eignung der Aktionäre oder Gesellschafter überzeugt sein kann. Hinsichtlich der Untersagungsmöglichkeit soll der FMA vom Gesetzgeber somit bewusst ein gewisses Ermessen eingeräumt worden sein.

Vor diesem Hintergrund ist zu empfehlen, die aufsichtsrechtlichen Pflichten frühzeitig „auf dem Schirm“ zu haben, damit der Kauf letztlich reibungslos über die Bühne gehen kann. Wir unterstützen Sie bei Bedarf mit unserer Erfahrung sehr gern.

Sebastian Sieder/Gernot Wilfling

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