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Newsletter Kapitalmarkt- und Bankrecht, FinTechs Issue 4|2022
Die FMA im Haus? Was darf sie eigentlich (nicht)?

30.05.2022
Besuch von der Finanzmarktaufsicht kann mitunter durchaus unangenehm sein. Zu wissen, welche Rechte die Aufsicht eigentlich hat, ist diesfalls wichtig. In einer jüngeren Entscheidung hat sich das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit der Frage beschäftigt, ob ein bestimmtes Verhalten der FMA noch ok war oder es sich um eine – ohne richterlichen Durchsuchungsbefehl unzulässige – Hausdurchsuchung handelte.

Was war passiert? Die FMA suchte eine Bank auf und verlangte dort von einer (unzuständigen) Mitarbeiterin, Zutritt zu verschlossenen Betriebsräumlichkeiten zu bekommen. Dabei machte die Aufsicht der Mitarbeiterin mit Nachdruck klar, zum (angeblichen) jederzeitigen Zutritt rechtlich berechtigt zu sein und ließ auch keine Zweifel aufkommen, dass die Mitarbeiterin der Aufforderung (bei sonstiger Durchsetzung mittels polizeilichen Zwangs) nachzukommen habe. Dadurch sah sich die Mitarbeiterin (allein mit den Organen der Aufsicht in einem Raum) außerstande, der Aufforderung der FMA entgegenzutreten.

Die Öffnung der verschlossenen Betriebsräumlichkeiten erfolgte also nicht freiwillig. Verwaltungsrechtlich betrachtet qualifizierte das BVwG das Verhalten als Akt unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt (AuvBZ). Das ist in Abgrenzung zu bloßen Ermittlungshandlungen wichtig, weil man nur gegen AuvBZ gesondert im Instanzenzug vorgehen kann, wie es die beschwerdeführende Bank hier auch getan hat.

Aber war der konkrete AuvBZ nun auch rechtswidrig? Ja, sagte das BVwG. Und zwar weil es sich dabei um eine Hausdurchsuchung gehandelt habe, die einschlägigen verfahrensrechtlichen Vorschriften (es ging um Verletzungen bankaufsichtsrechtlicher Bestimmungen) jedoch keine rechtliche Grundlage für die Vornahme von Hausdurchsuchungen als AuvBZ vorsehen. In anderen Materien, etwa im Bereich BörseG/MAR ist das übrigens anders. Hier können bei bestimmten Delikten (etwa Insiderhandel, Marktmanipulation, Ad-hoc-Pflicht-Verletzung) Hausdurchsuchungen vorgenommen werden, aber natürlich nur mit richterlicher Genehmigung (Durchsuchungsbefehl).

Diese Umstände sah das BVwG übrigens als entscheidend dafür an, das konkrete Vorgehen als Hausdurchsuchung einzustufen:

(i) Es ging der FMA gerade darum, sich durch eigene Einschau ein Bild zu verschaffen, welche Unterlagen die Interne Revision der Bank in den verschlossenen Revisionsräumlichkeiten aufbewahrt hatte.

(ii) Grundlage dieser Vorgangsweise war der dringende Verdacht der FMA, dass weitere Berichte der Internen Revision an den Aufsichtsrat existieren würden, die der FMA vorenthalten wurden.

(iii) Die FMA wollte durch behördliche Untersuchung vor Ort sicherstellen, dass keine Berichte "wegkommen".

(iv) Das Gesuchte war nur gattungsmäßig bestimmt und es kam der FMA gerade darauf an, durch ihre Durchsuchung zu erfahren, ob ihr Verdacht auf das Vorliegen zurückbehaltener Berichte oder Unterlagen zutraf oder nicht.

Mag. Gernot Wilfling