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Newsletter Corporate/M&A Issue 4|2020
Investitionskontrollgesetz: Österreichische Unternehmen kaufen wurde schwerer gemacht

24.11.2020
Käufern aus Drittländern wurde es im Jahr 2020 erschwert, Anteile an österreichischen Unternehmen zu erwerben. Hintergrund ist das Investitionskontrollgesetz („InvKG“). Mit diesem Gesetz soll der viel zitierte „Ausverkauf der heimischen Wirtschaft“ verhindert werden.

Das InvKG ist Teil eines Trends, wichtige heimische Unternehmen vor dem Erwerb/Einstieg ausländischer, insbesondere chinesischer, Investoren zu schützen. Das InvKG ersetzt § 25a Außenwirtschaftsgesetz (AußWG), der in der Praxis wegen des engen Anwendungsbereichs nie wirklich Bedeutung erlangt hatte: Erwerbsvorgänge waren nur relevant, wenn eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu befürchten war und das Gesetz knüpfte (nur) an den Erwerb zumindest einer 25%-Sperrminorität an. Auf weitere wesentliche Erwerbsvorgänge (zB Asset Deals) war das AußWG dagegen nicht anwendbar. Auch der mittelbare Erwerb war nur umfasst, wenn dem (mittelbaren) Erwerber eine Umgehungsabsicht nachgewiesen werden konnte.

Das InvKG erweitert den Anwendungsbereich insbesondere um eine breite Palette an „kritischen“ Infrastrukturen, Technologien und Ressourcen, welche demonstrativ in den Anlagen 1 und 2 aufgelistet sind. Umfasst sind dabei insbesondere kritische Bereiche der digitalen Wirtschaft, aber auch andere sehr weit gefasste Branchen und Gütergruppen (wie etwa „Rohstoffversorgung“, „Lebensmittelindustrie“ oder „Zugang zu sensiblen Informationen einschließlich personenbezogener Daten oder die Fähigkeit, solche Informationen zu kontrollieren“). Dadurch können viele Unternehmen potentiell dem InvKG unterfallen und es wird im Vorfeld von Transaktionen häufig Sinn machen, dass man für Unternehmen einen Antrag auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung stellt.

Nach dem InvKG ist in besonders sensiblen Bereichen schon der Erwerb von 10% und in weiterer Folge das Erreichen oder Überschreiten von 25% und 50% der Stimmrechte genehmigungspflichtig, in den übrigen Bereichen das Erreichen oder Überschreiten von Stimmrechtsanteilen von 25% bzw 50%. Dadurch wird der Anwendungsbereich im Vergleich zur starren 25%-Grenze des § 25a AußwG erweitert. Erfasst ist im InvKG auch der mittelbare Erwerb eines beherrschenden Einflusses oder von wesentlichen Vermögensbestandteilen eines Unternehmens.

Eine viel diskutierte Ausnahme von der Genehmigungspflicht wurde für „Startups“ geschaffen, indem der Erwerb von Unternehmen mit weniger als zehn Beschäftigten und einem Jahresumsatz oder einer Jahresbilanzsumme von unter EUR 2 Millionen ausgenommen ist.

Unterfällt eine Transaktion dem InvKG ist sie von der (mittelbar) erwerbenden Person bzw subsidiär auch vom Zielunternehmen zur Genehmigung anzumelden. Die Anmeldung hat nunmehr unverzüglich nach Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages über den Erwerb stattzufinden. Die Wirtschaftsministerin hat dann binnen eines Monats bescheidmäßig festzustellen, dass eine Prüfung unterbleiben kann oder keine Bedenken bestehen oder dass ein vertieftes Prüfungsverfahren einzuleiten ist. Der Investitionskontrolle unterliegende Vorgänge gelten im InvKG daher ex-lege als unter der aufschiebenden Bedingung der Genehmigung abgeschlossen (umsichtige Vertragsgestalter werden das natürlich dennoch auch im Vertrag abbilden).

Eine ausländische Direktinvestition kann nach dem InvKG nur bei einer tatsächlichen und hinreichend schweren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung untersagt werden. Entscheidend ist hier die EuGH-Judikatur, wonach eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung iSv Art 52 und Art 65 AEUV nur dann Beschränkungen rechtfertigen kann, wenn es sich um eine „tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung handelt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt“ (vgl dazu etwa die EuGH-Judikate Bouchereau, Rutili, Association Église de scientologie de Paris).

Ob das InvKG den befürchteten „Ausverkauf der heimischen Wirtschaft“ verhindern können wird, ist schwer zu beurteilen. Viel wird davon abhängen, wie die Vollziehung mit den vielen unbestimmten und somit auslegungsbedürftigen Bestimmungen umgehen wird. Klar erscheint, dass die Kontrolle von ausländischen Investitionen in der Transaktionspraxis an Bedeutung zunehmen wird.

Dr. Sebastian Sieder