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Newsletter Kapitalmarktrecht Issue 6|2020
MiFID II/MiFIR und COVID-19

09.09.2020
COVID-19 hat zu erheblichen Verwerfungen geführt, die auch den Finanzmarktregulator zu Anpassungen zwingen. Die ESMA hat im Zuge der COVID-19 Krise eine Reihe von Erklärungen zu MiFID II/MiFIR veröffentlicht, die den Finanzmarktteilnehmern Klarheit über eine Reihe von Fragen verschaffen sollten. Dabei ist die ESMA den Marktteilnehmern oftmals entgegengekommen und hat damit anerkannt, dass bei diesen nicht über Gebühr Ressourcen gebunden werden sollten, die in der Krisenbewältigung dringender benötigt wurden. Der vorliegende Beitrag soll einige Beispiele von ESMA-Reaktionen in der Krise aufzeigen.

So hat die ESMA am 20.03.2020 die Unternehmen an die Anforderungen der MiFID II bezüglich der Aufzeichnung von Telefongesprächen erinnert (§ 33 WAG 2018; Art 16 Abs 7 MiFID II). Die ESMA erkennt dabei auch an, dass angesichts der außergewöhnlichen Umstände, die durch den COVID-19-Ausbruch geschaffen wurden, einige Szenarien auftreten können, in denen die von MiFID II geforderte Aufzeichnung relevanter Gespräche ungeachtet der vom Beaufsichtigten unternommenen Schritte möglicherweise nicht praktikabel ist. Darum hatte sich auch die FMA intensiv bemüht. Wenn beaufsichtigte Unternehmen in diesen Ausnahmesituationen nicht in der Lage sind, Sprachkommunikation aufzuzeichnen, erwartet die ESMA, dass sie prüfen, welche alternativen Schritte sie unternehmen könnten, um die Risiken im Zusammenhang mit der fehlenden Aufzeichnung zu mindern. Als Alternative wurde die Verwendung von schriftlichen Protokollen oder Notizen von Telefongesprächen bei der Erbringung von Dienstleistungen für Kunden genannt. Der Kunde müsse aber vorher darüber informiert werden, dass es unmöglich ist, den Anruf aufzuzeichnen, und dass stattdessen schriftliche Protokolle oder Notizen des Anrufes angefertigt werden. Es sind alle erdenklichen Anstrengungen zu unternehmen um sicherzustellen, dass die erwähnten Maßnahmen vorübergehend bleiben und dass die Aufzeichnung von Telefongesprächen so bald wie möglich wiederhergestellt wird.

Ebenfalls am 20.03.2020 hat die ESMA ein weiteres Public Statement abgegeben, um koordinierte Aufsichtsmaßnahmen der zuständigen nationalen Behörden zur Anwendung der neuen Tick-size-Regelung für systematische Internalisierer (SI) zu gewährleisten. Gemäß Artikel 17a der MiFIR müssen SI (vgl § 1 Z 28 WAG 2018) die gemäß Artikel 49 MiFID II festgelegten Tick-Größen einhalten. „Tick-Größe“ ist dabei der kleinstmögliche Abstand zwischen zwei Preisstufen bei Aufträgen für ein Finanzinstrument. Diese Vorgaben wären mit 26.03.2020 anwendbar gewesen. ESMA erwartete von den zuständigen Behörden, dass sie ihren dahingehenden Aufsichtsmaßnahmen keine Priorität einräumen (ab 26.03.2020 bis zum 26.06.2020).

Am 06.05.2020 hat die ESMA in einem weiteren Public Statement Unternehmen und Kunden auf die Risiken durch COVID-19 (hohe Marktvolatilität und eine Zunahme der Markt-, Kredit- und Liquiditätsrisiken) aufmerksam gemacht und die Wertpapierfirmen an ihre Wohlverhaltenspflichten gemäß MiFID II erinnert. Die ESMA stellte interessanterweise fest, dass viele Privatanleger in der Krise mit dem Handel von Finanzinstrumenten begonnen haben. Die ESMA wies dabei besonders auf Product-Governance, die Offenlegung von Informationen und die Eignung- und Angemessenheitsprüfung hin.

Insgesamt hat sich gezeigt, dass die ESMA teilweise den Marktteilnehmern in der COVID-19-Krise entgegengekommen ist, was uneingeschränkt zu begrüßen ist. Gleichzeitig hat sie, ganz dem Anlegerschutz verpflichtet, auf die Risiken durch COVID-19 hingewiesen. Es bleibt zu hoffen, dass der Höhepunkt der Krise bereits vorbei ist und die ESMA keine „Sonder-Public-Statements“ mehr veröffentlichen muss.

Die Europäische Kommission hat am 24.07.2020 ein Maßnahmenpaket veröffentlicht, das Teil ihrer Strategie für eine Erholung der Kapitalmärkte von den Folgen der COVID-19 Krise ist. Mit dem Paket will die EU-Kommission krisenbedingt unter anderem auch die MiFID II gezielt anpassen. Der Inhalt dieser MiFID II-Anpassungen und dessen Würdigung wird Gegenstand des nächsten Newsletter-Beitrags aus der Serie „Compliance nach dem WAG“ sein.

Dr. Sebastian Sieder